Il legislatore con le norme contenute nella Legge n. 104/1992, malgrado le successive modifiche ed integrazioni[1], non ha affrontato la questione del preavviso che il lavoratore dovrà fornire al proprio datore di lavoro nel momento in cui avrà bisogno di astenersi dalla sua attività lavorativa fruendo dei permessi retribuiti, e nemmeno ha dato indicazioni sul preavviso per il passaggio dalla fruizione dei permessi giornalieri (n. 3 al mese) a quelli frazionati in un numero di ore corrispondenti ai suddetti tre giorni lavorativi o viceversa.
In assenza di specifiche norme di legge, per la corretta attuazione del diritto ai suddetti permessi retribuiti, occorrerà individuare un’ipotesi giuridicamente sostenibile sulla base dei principi generali dell’ordinamento giuridico.
In materia di poteri imprenditoriali e di libertà di esercizio dell’attività d’impresa è operante l’art. 41 della Costituzione italiana mentre sull’altro versante è rilevante il contenuto dell’art. 38 della stessa Carta Costituzionale che tutela i cittadini inabili al lavoro. Altrettanto rilevante è poi l’art. 32 della costituzione nel quale è previsto il diritto alla salute.
Con questa logica il Ministero del Lavoro, da oltre 10 anni, fornendo risposte a due interpelli in materia di preavviso e/o programmazione dei permessi retribuiti ex l. n. 104/’92, ha indicato le soluzioni praticabili nel bilanciamento degli opposti interessi, entrambi costituzionalmente protetti.
Seppur le risposte agli interpelli rivolti al Ministero del Lavoro non hanno una validità giuridica vincolante per la magistratura, essi costituiscono un utile riferimento sia per l’autorevolezza della fonte sia, certamente nel caso specifico, per la correttezza del ragionamento giuridico che in essi è stato espresso.
Con le risposte ai due interpelli di cui si dirà meglio più avanti, il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali ha affrontato la questione dei termini di preavviso sottolineando l’esigenza di contemperare “il buon andamento dell’attività imprenditoriale con il diritto all’assistenza da parte del disabile” mediante una programmazione settimanale o mensile che, tuttavia, in caso di sopravvenute esigenze del disabile, possa essere modificata:
- nella risposta ad interpello n. 31/2010 proposto dall’Associazione Nazionale Cooperative di Consumatori si legge, infatti:
“Si ritiene possibile, da parte del datore di lavoro, richiedere una programmazione dei permessi, verosimilmente a cadenza settimanale o mensile, laddove: – il lavoratore che assiste il disabile sia in grado di individuare preventivamente le giornate di assenza; – purché tale programmazione non comprometta il diritto del disabile ad una effettiva assistenza; …la predeterminazione di tali criteri dovrebbe altresì garantire il mantenimento della capacità produttiva dell’impresa e senza comprometterne, come detto, il buon andamento…fermo restando che improcrastinabili esigenze di assistenza e quindi di tutela del disabile, non possono che prevalere sulle esigenze imprenditoriali”;
- nella risposta ad interpello n. 1/2012 proposto dalla Federazione Italiana Armatori di Rimorchiatori, si legge:
“…A tali problematiche la Scrivente aveva risposto evidenziando tra l’altro la possibilità, da parte del datore di lavoro, di richiedere una programmazione dei permessi, verosimilmente a cadenza settimanale o mensile, laddove:
– il lavoratore che assiste il disabile sia in grado di individuare preventivamente le giornate di assenza;
– purché tale programmazione non comprometta il diritto del disabile ad una effettiva assistenza;
– segua criteri quanto più possibile condivisi con i lavoratori o con le loro rappresentanze;
Soluzioni analoghe possono trovarsi anche in relazione a quanto richiesto dalla Federimorchiatori, tenendo tuttavia in debito conto che l’attività svolta dai datori di lavoro rappresentati è in regime di concessione esclusiva e, al pari del diritto all’assistenza del disabile, presiede beni costituzionalmente tutelati quali la salvaguardia della vita e della sicurezza in mare.
Premesso quanto sopra, si ritiene che l’ipotesi descritta possa trovare soluzione in accordi, da prendere anche a cadenza mensile, con i richiedenti i permessi o con le loro rappresentanze aziendali. Tali accordi dovranno pertanto individuare, in ogni caso, una programmazione tale da consentire, senza aggravio di costi per le aziende, l’armamento e l’equipaggiamento dei rimorchiatori di guardia previsti dalle concessioni o degli ulteriori rimorchiatori eventualmente di volta in volta richiesti dall’Autorità marittima per motivi di sicurezza.”
Alla luce dei condivisibili principi espressi dal Ministero del Lavoro, sopra riportati, e considerata l’esistenza di principi costituzionali a tutela della salute e dei disabili (artt. 32 e 38 Cost.) ma anche del diritto alla libertà di organizzazione imprenditoriale (art. 41 Cost.) appare legittimo che il datore di lavoro possa chiedere ai propri dipendenti, aventi diritto ai suddetti permessi retribuiti, una programmazione periodica dei permessi ex L. n. 104/’92 che venga rispettata, salvo i casi di imprevista necessità del disabile, consentendo, in tal modo, all’impresa di organizzare il lavoro degli altri dipendenti in modo da sopperire alle programmate assenze.
Alcune attività d’impresa, peraltro, sono svolte proprio per la tutela della salute dei cittadini o di alcune categorie di essi. E’ il caso, per esempio delle attività sanitarie (comprese quelle di tipo diagnostico e quelle per finalità di riabilitazione, entrambe svolte a supporto delle attività mediche). In questi casi (come in altri simili situazioni) il bilanciamento degli interessi dovrebbe maggiormente considerare la funzione sociale dell’impresa, specialmente quando nella stessa unità produttiva vi è una non irrilevante percentuale di dipendenti aventi diritto alla fruizione dei suddetti permessi.
A maggior ragione, il passaggio dalla fruizione dei permessi giornalieri alla modalità dei permessi frazionati (ad ore) e viceversa, nell’ambito di una preesistente programmazione, dovrà essere conseguenza di eventi sopraggiunti ed imprevisti, nel rispetto del superiore diritto del disabile di ricevere l’assistenza.
Ovviamente, salvo eventuali settori in cui la materia è già regolata nel Ccnl applicato, nelle imprese in cui è stata istituita una rappresentanza sindacale (RSA o RSU) è auspicabile che si determini pattiziamente un quadro di regole specifiche entro cui il singolo lavoratore interessato potrà determinare il preavviso o la periodicità della programmazione da concorare con l’azienda per l’utilizzo dei permessi retribuiti ex art. 33, L. 104/1992.
27/07/2023
Avv. Giorgio Tessitore
Esperto in relazioni industriali, diritto del lavoro, sindacale e previdenziale
[1] In ultimo, in particolare, gli artt. 3 e 4 del d.lgs. n. 105/2022, di recepimento della direttiva (UE) 2019/1158 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 giugno 2019. Per le sue modalità attuative, si veda il messaggio Inps n. 3096 del 5 agosto 2022 (che, sempre in materia di attuazione della L. 104/1992, è stato preceduto dalla circolare Inps n. 36 del 7 marzo 2022)